Considerações sobre a escolha do direito material aplicável ao mérito do litígio na arbitragem internacional e o papel do árbitro - Mombach, Matheus Martins Costa (Revista Digital Constituição e Garantia de Direitos, 2018)
A arbitragem como método alternativo na resolução de conflitos decorrentes de relações contratuais tem assumido importância crescente na comunidade internacional. Neste trabalho, enfrentaremos o problema da autonomia da vontade na arbitragem internacional, perquirindo ser ou não possível que as partes escolham livremente o direito material aplicável ao mérito de seus litígios para, em um segundo momento, investigarmos como o árbitro deverá agir ante a ausência de escolha expressa. A metodologia empregada consistirá majoritariamente no recolhimento e exame dos posicionamentos doutrinários, nacionais e internacionais, acerca do tema em questão, assim como na pontual apuração de decisões dos Tribunais Arbitrais e de diplomas internacionais. Ao que tudo indica, concluiremos ser possível, ao menos nas hipóteses de arbitragens internacionais, que as partes escolham o direito material a ser aplicado ao mérito de seus litígios. Na hipótese de ausência de escolha expressa, deverá o árbitro extrair dos critérios objetivos do contrato – do texto ou do contexto contratual – solução que aponte para escolha implícita, porquanto inexiste, em nenhum estatuto arbitral moderno, requerimentos a respeito da forma que a escolha deverá assumir, nada impedindo que se infira da conduta das partes a existência de acordo implícito. Sendo impossível averiguar tal escolha, quer por ausência de indícios objetivos suficientes, quer por discordância entre os contratantes a respeito do direito a ser aplicado, poderá o árbitro recorrer a diplomas internacionais que, por sua vez, não oferecem um método específico a ser seguido, concedendo uma razoável discricionariedade ao adjudicador externo.