Constitutional silence
The inadequacy of the eloquent silence theory for interpreting the 1988 Federal Constitution
DOI:
https://doi.org/10.21680/1982-310X.2020v13n1ID20056Keywords:
Constitutional System, Constitutional Hermeneutics, Eloquent SilenceAbstract
The present work has as object of study the Constitutional Silence. In the course of the research it was verified that the delimitation of the Constitutional Silence as an institute of Constitutional Hermeneutics is presupposition of the legal rationality of judicial decisions about the effectiveness of Fundamental Rights. In order for Constitutional Silence to be one of the ways of development of the Democratic State of Law, this work proposes to study its categorization by the Theory of Eloquent Silence in national doctrine and in the jurisprudence of the Federal Supreme Court (STF) in particular to answer if there is adequacy of said theory for the interpretation of the Federal Constitution of 1988. The Research was executed under the approach of legal dogmatics, therefore, with preponderant use of the deductive method. The inductive method was used in the part of the work in which it was necessary to analyze concrete cases of STF Jurisprudence. As central conclusions of the work we have the risk to the Democratic State of Law in the absence of methodological uniformity and of categories of hermeneutics in the interpretation of constitutional silence and legal insecurity caused by the lack of control of the rationality of judicial decisions by means of objective criteria. In view of the paradigm constructed from the Federal Constitution of 1988, the work concludes, therefore, by the inadequacy of the Theory of Eloquent Silence, either as systematized by national doctrine or as applied by the Federal Supreme Court.
Downloads
References
ALEXY, R. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
ÁVILA, H. B. A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999.
BARROSO, L. R. Interpretação e aplicação da Constituição:fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BEÇAK, R.A dimensão ético-moral e o direito. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, v. 9, p. 307-320, jan./jun. 2007.
BEÇAK, R.A Separação de Poderes, O Tribunal Constitucional e a "Judicialização da Política". Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p. 325-336, jan./dez. 2008.
BEÇAK, R.Democracia -Hegemonia e Aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2014.BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo Sólon. 2ª. ed. São Paulo: Edipro, 2014.
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 32ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Diário Oficial da União, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 02maio 2018.BRASIL.
CONGRESSO NACIONAL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Brasília: Diário Oficial da União, 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm. Acesso em: 03 maio 2018.
BRASIL. CONGRESSO NACIONAL.Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal. Brasília: Diário Oficial da União, 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm. Acesso em: 03 maio 2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 371. Brasília: STF, 2002. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1505468. Acesso em: 03maio 2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510. Brasília: STF, 2008.Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2299631. Acesso em: 02maio 2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidadenº 4277. Brasília: STF, 2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em: 03maio 2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. Brasília: STF, 2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954. Acesso em: 12abr. 2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 593727 (Repercussão Geral). Brasília: STF, 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2641697. Acesso em: 02maio 2018.
CAGGIANO, M. H. Democracia x Constitucionalismo: um navio à deriva?Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, v. 1, p. 5-42, 2011.
CAMPOS, H. S. O. O Direito Brasileiro, as Lacunas Constitucionais, o Silêncio Eloquente e os Conceitos Jurídico-Constitucionais Indeterminados. Série Monografias do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, v. 11, p. 319-413, 2011. Disponível em: http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/mono/article/view/1443. Acesso em: 12abr. 2018.
CANARIS, C. W. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução de AntônioManuel da Rocha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
DALLARI, D. A. Elementos de Teoria Geral do Estado. 33ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2016.
DANTAS, D. D. Interpretação Constitucional no Pós-Positivismo. 2.ed. São Paulo, Madras, 2005.
DWORKIN, R. M. Law's Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
FERRAZ, A. C. D. C. Mutação, Reforma e Revisão das Normas Constitucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 5, p. 5-33, out./dez. 1993.
FERRAZ, A. C. D. C.Processos Informais de Mudança da Constituição. 2ª. ed. Osasco: EdiFIEO, 2015.
FERREIRA, O. A. V. Sistema Constitucional das Crises: Restrição a Direitos Fundamentais. São Paulo: Método, 2009.
FOLEY, M. The Silence of Constitutions:Gaps, 'abeyances' and political temperament in the maintence of government. Abingdon: Routledge, 2011.
HORTA, R. M. Permanência e Mudança na Constituição. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 1, p. 209-232, out./dez. 1992.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
LACERDA, B. A.; MÜLLER, M. D. S. As lacunas constitucionais e o direito como integridade: análise de um caso concreto. Scientia Iuris, Londrina, v. 20, n.1, p. 102-118, abr. 2016. Disponível em: http://dx.doi.org/10.5433/2178-8189.2016v20n1p102. Acesso em: 12abr. 2018.
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. 2ª. ed. Barcelona: Ariel, 2001.
LASSALLE, F.O que é uma Constituição?. Leme: Edijur, 2016.
LOUGHLIN, M. The Silences of Constitutions. Freiburg Institute of Advanced Studies, Freiburg, p. 1-16, 2017. Disponível em: http://www.jura.uni-freiburg.de/de/institute/rphil/freiburger_vortraege/silences-of-constitutions-m.-loughlin-manuskript.pdf. Acesso em: 12abr. 2018.
MENDES, C. H. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação. 2008. Tese (Doutorado em Ciência Política) –Faculdade de Filosofia, Letras e Ciência Humanas, Departamento de Ciência Política, Universidade de São Paulo, São Paulo.
MIRANDA, J. Teoria do Estado e da Constituição. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
NOJIRI, S.Neoconstitucionalismo versusDemocracia -um olhar Positivista. Curitiba: Juruá, 2012.
RAMOS, E. D. S. Ativismo Judicial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
REVÓRIO, F.J.D.La “Constitución abierta” y su interpretación. Lima: Palestra, 2004.
REVÓRIO, F.J.D. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova, 2001.
SCALIA, A. A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law. 2ª. ed. Princeton: Princeton University Press, 2018.
SILVA, J. A. D. Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 49, p. 368-388, jul.set. 2004.
SILVA, V. A. D. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
SILVA, V. A. D.Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: SILVA, V. A. D. Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 115-143.
SILVA, V. A. D.O STF e o Controle de Constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 250, p. 197-227, 2009.
STRAUSS, D. A. The Living Constitution. New York: Oxford University Press, 2010.
STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise:uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.
SUNSTEIN, C. A Constituição Parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael Triginelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
SUNSTEIN, C.A Constitution of Many Minds:Why the Founding Document Doesn't Mean What It Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009.
TAVARES, A. R. Curso de Direito Constitucional. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
TAVARES, A. R. (org.). Justiça Constitucional. Pressupostos Teóricos e Análises Concretas. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
TAVARES, A. R.Paradigmas do Judicialismo Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.
TRIBE, L. H. Toward a Syntax of the Unsaid: Construing the Sounds of Congressional and Constitutional Silence. Indiana Law Journal, Indiana, v. 57, n. 4, mar. 1982. Disponível em: https://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol57/iss4/1. Acesso em: 12 abr. 2018.
TRIBE, L. H. Advanced Con Law Seminar: ‘Constitutional Silences’. Harvard Law School, 2016. Disponível em: https://hls.harvard.edu/academics/curriculum/catalog/default.aspx?o=69406. Acesso em: 12 abr. 2018.
TRIBE, L. H.The Invisible Constitution. New York: Oxford University Press, 2008.
WALDRON, J. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.
Downloads
Published
How to Cite
Issue
Section
License
Copyright (c) 2020 Revista Digital Constituição e Garantia de Direitos
This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International License.
Autores mantêm os direitos autorais pelo seu artigo. Entretanto, repassam direitos de primeira publicação à revista. Em contrapartida, a revista pode transferir os direitos autorais, permitindo uso do artigo para fins não- comerciais, incluindo direito de enviar o trabalho para outras bases de dados ou meios de publicação.
